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Desde hace cerca de 10 días la tinta no para de correr. Se ha escrito usándola de a litros y el motivo
nuevamente es la deuda pública. En el día de ayer, el gobierno argentino anunció el pago por unos US$ 1.000 millones en Nueva York bajo concepto de servicios de deuda en el último día hábil frente al vencimiento de su pago en cuotas a los bonistas que acordaron dentro del canje de los años 2005 y 2010, y que son poco más del 92% de los acreedores.
El pago se hizo incluso con una orden de embarjo sobre su cabeza, emitida por el juez Thomas Griesa de jurisdicción norteamericana, y sobre quien cayó la causa que iniciaron los otros bonistas: los que no ingresaron al canje y que equivale al 7% de los bonistas, a lo que en estos días se los asigna como lo que son: "fondos buitres".
Ayer, el Ministro de Economía Axel Kicillof, en un fuerte comunicado anunció este pago. Hasta hace un par de días atrás Argentina prácticamente "rogaba" por un espacio de negociación ante el juez Griesa. Este espacio era posible durante el período que fue previo al dictado de la sentencia de Griesa, pero ninguna de las partes -ni los fondos buitres, ni Argentina- apostaron por él, esperando la decisión de la Corte Suprema norteamericana para determinar si habría o no de tomar el caso dada las efectivas repercusiones del mismo más allá de la deuda argentina.
Griesa había aprobado la medida cautelar de embargo sobre los fondos que Argentina depositara para así actuar de acuerdo a las leyes estadounidenses sobre las que los bonos de deuda cedían la jurisdicción soberana nacional en favor de tribunales extranjeros, en este caso de Nueva York. Es un tipo de cláusula muy usada en los bonos de deuda, pero no por ello admisible al modo de ver de quien suscribe.
De nevo la prórroga de jurisdicción
La jurisdicción de un país es uno de los atributos de su soberanía. Es la capacidad de poder dirimir conflictos dentro de su territorio. Es la potestad que el Estado se guarda para intervenir judicialmente como un poder público e independiente frente a todas las personas -físicas y/o jurídicas- que actúen en su propio territorio. Es decir "acá mando yo".
Argentina, así como muchos otros países, han incurrido desde 1976 en adelante en una práctica que -por los evidentes resultados- demuestra un altísimo riesgo, y es el entregar esa parte de soberanía a juzgados de otros Estados, cediendo así su inmunidad de jurisdicción. La inmunidad de jurisdicción, que ahora parece volver a reclamarse según el comunicado oficial de ayer, es la imposibilidad de que el Estado sea llevado a juicio ante los tribunales internos de otro Estado extranjero. Claro, al lector inmediatamente tiene que sorprenderle que estas palabras contradigan abiertamente el hecho de que todo el juicio sobre los bonos de deuda en poder de los fondos buitres que no entraron al canje (holdouts) esté siendo decidido en un tribunal de Nueva York y con ley norteamericana, tal como reconoce el mismo comunicado ("bonos bajo ley extranjera" sic). De este modo nos encontramos bajo un caso de prórroga de jurisdicción, que no es más que una forma de cesión de la soberanía de un Estado.
El problema ya está hecho. Y se sigue haciendo. Más que la responsabilidad de tal o cual gobierno, lo preocupante es la lógica de pensamiento seguida ininterrumpidamente por los expertos en estos temas: "si uno no prorroga la jurisdicción en estas cosas nadie comprará esos bonos". Y entiendo que el error reside, precisamente, en que ésa es la forma de pensar de los acreedores. Se piensa en los beneficios de ellos y no en los perjuicios que significa para el país la entrega de uno de los aspectos esenciales de la soberanía del Estado, lo cual constituye un verdadero problema para quienes, en definitiva, recae el peso de la deuda externa: el pueblo argentino.
Así es cómo se ha incluido esta cláusula (muchas veces llamada "Cláusula Martínez de Hoz") en los bonos de deuda emitidos por la dictadura militar de 1976, en los bonos de los años ´80, en los bonos del Plan Brady de los ´90, en los del "Megacanje" del 2001 (estafa que hoy intenta no prescribir para continuar siendo investigada por el Estado y bajo la cual Domingo Cavallo es imputado), así como los del canje del 2005 y del 2010, respectivamente. Porque todos estos bonos tienen "ley extranjera", lo cual constituyen un problema serio a futuro de acuerdo con la experiencia que estamos viendo por estos días.
El CIADI
Pero no sólo eso. La prórroga de jurisdicción también figura en los 58 tratados bilaterales de protección de inversiones (comunmente llamados TBI) que Argentina firmó con una serie de Estados, y de los cuales se encuentran en vigencia 55. En este caso, la cesión de jurisdicción de los TBI es en favor de un orgaismo internacional: el CIADI, que es el centro de arbitraje internacional donde las empresas transnacionales inversoras en el país pueden demandar al Estado argentino. Por cierto, el CIADI también tiene sede en EE.UU., en Washington, en las oficinas del Banco Mundial.
Allí, en el CIADI, es a donde un conjunto de bonistas italianos dedició emplazar su demanda para el cobro de una indemnización tras la crisis de 2001 y tras la reestructuración de la deuda en 2005. Nucleados en una causa común ("Abaclat y otros c/ República Argentina", caso Nro. ARB/07/5) y coordinados por el lobista italiano Nicola Stock, su reclamo fue presentado ante el CIADI -y no ante la justicia estadounidense- diractamente en febrero de 2007. El tribunal arbitral, compuesto por tres miembros -uno de ellos nombrado por Argentina, el otro por los demandantes y el tercero de común acuerdo- se constituyó en febrero de 2008 y el caso se encuentra aún pendiente por un monto de US$ 2.700 millones. El lobby en cuestión está institucionalizado en la llamada American Task Force Argentina, con spots que muchas veces alcanzan puestas en escena dignas de Oliver Stone, aunque con un componente ideológico muy distinto por cierto. Algunos analistas etienden que el laudo arbitral debería ser emitido por estas semanas, con lo cual lo que está ocurriendo con los bonos de los fondos buitres en el juzgado de Griesa viene mucho a "embarrar la cancha".
Hasta el momento, Argentina, ha optado por contiuar con esta práctica. De hecho, por las señales (y más que "señales", actos) que han podido observarse, Argentina no ha optado como viable el alejarse de este tipo de mecanismos, por el contrario.
En medios de masiva circulación se ha publicado que la demanda de los bonistas italianos en el CIADI "no tendría ningún efecto real, ya que los supuestos beneficiarios tendrían que recurrir ante la justicia para que un tribunal de esa órbita pueda hacer valer esos derechos." (Página/12, "Buitres que vuela bajito", 26/06/14). Y efectivamente tal fue la posición que Argentina sostuvo. Sin embargo, ese mismo diario se ocupó oportunamente de informar públicamente el fin de dicha posición el 19/10/13, cualdo el Estado argentino decidió unilateralmente pagar 5 demandas del CIADI al mismo tiempo, calificando tal decisión como que "El CIADI empieza a ser historia antigua" (sic). Hoy vemos lo lejos que estamos de aquella aseveración... Resulta difícil -o al menos sería caprichoso-, con 5 demandas pagadas, seguir sosteniendo el "ningún efecto" de las demandas en el CIADI para la Argentina, que las ha utilizado como "gesto" más que simbólico para acercarse a los mercados financieros internacionales, a EE.UU. para un voto favorable de nuevas líneas de préstamos (que no se dieron) y de la justicia estadounidense, de cuyos resultados ya conocemos.
¿Cómo es que los vuitres italinos pueden demandar ante el CIADI en vez de hacer como los vuitres de NML que lo hicieron en los tribunales de Nueva York? Buena pregunta. Argentina ha firmado todo ceciendo jurisdicción a granel, por "el miedo a...": miedo a que los bonistas no tomaran los bonos, miedo a que nos calificaran como un país de alto riesgo, miedo a enfrentar un estado de cesasión de pagos, miedo a la crisis, miedo a "caernos del mundo". Miedo o -a estas alturas- costumbre. Una triste costumbre, vale decir, de repetir la rórroga de jurisdicción sin analizar lo que implica ni sus riesgos. A hacerlo como algo ya aceptado, recurrente, "normal". Quizás por eso Argentina haya firmado el acuerdo entre YPF y la petrolera estadounidense Chevron por la explotación en Vaca Muerca prorrogando la jurisdicción en favor de los tribunales de París. Quizás por eso Argentina mantiene, sin denunciar ni anular, 55 TBIs que habilitan jurisdicción en favor de tribunales internacionales como los del CIADI. El tema es que ahora pueden sentirse los riesgos que implican la ceción de jurisdicción en favor de leyes extranjeras, y el gobierno obligadamente tiene que estar tomando nota de esto.
Aspectos jurídicos del comunicado
Uno de los pasajes más importantes del comunicado de ayer, empero, no fue el anuncio del pago post factum, sino algunas consideraciones jurídicas sobre derecho internacional que éste incluyó.
El primero, obviamente, es el reconocimiento de la jurisdicción cedida: se trata de "bonos bajo ley extranjera" pero que fueron emitidos por el Estado argentino.
El segundo: "Este pago se realiza en virtud de la decisión soberana de la República Argentina, que ratifica en este acto su firme e irrestricta voluntad de cumplimiento, (...)". No son sólo palabras. Más allá de la cuestión política de que Argentina insiste en pagar la deuda, lo que allí se observa es la calificación de este pago como un acto soberano, un acto iure imperii según la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.
Previo a los años ´60 y ´70 la doctrina y la jurisprudencia internacional entendía que la inmunidad del Estado era absoluta y que no se podía llevar a un Estado ante ningún tribunal extrajero sin su consentimiento. A partir de dichos años la doctrina a nivel internacional sobre inmunidad del Estado empezó a relativizarse dependiendo del tipo de acto que el Estado realizara. Este cambio de criterio tiene pros y contras. Dentro de los pros, permite que un Estado extranjero responda ante incumplimientos de contratos en territorio nacional por actos que podría efectuar cualquier particular (actos de gestión o iure gestionis). En Argentina, el fallo Manauta c/ Embajada de la Federación Rusa, de 1994, es un caso de referencia: se trató de un empleado en una publicación de la Embajada de Rusia en Buenos Aires que fue despedido y reclamaba justa indemnización y haberes caídos. Manauta planteó su caso como cualquier otro trabajador despedido en forma injustificada: planteando una demanda ante un juzgado laboral en los tribunales argentinos. El problema radicaba en quien era el demandado: la embajada es una representación de un Estado extranjero dentro del territorio nacional, la cual posee inmunidades otorgadas por el Estado territorial para el buen desenvolvimiento de sus relaciones diplomáticas con nuestro país. Por ende, el demandado no era ese “brazo” sino el cuerpo todo: Rusia. Se trataba de una demanda contra Rusia (un Estado extranjero) dentro de la jurisdicción nacional argentina, lo que significaba el sometimiento de la soberanía rusa a la justicia argentina. Algo en principio incompatible.
El comunicado de ayer refuerza la idea de que el acto de pago es un acto soberano (iure imperii) y por ende no debería ser objeto de compulsiones que le caben a un privado común, como ser una medida cautelar como el embargo. Empero, el Estado ya cedió su jurisdicción soberana sobre esta cuestión cuando designó a la justicia de Nueva York (de donde es Griesa) como el foro aplicable. Por ende el embargo, aunque polémico, podría hacerse de todos modos.
Un tercer aspecto jurídico es que Argentina entiende que ya pagó. Pero en derecho "quien paga mal, paga dos veces", como dice la máxima jurídica. Efectivamente Argentina pagó, pero no a los bonistas sino a un fondo fiduciario, un fideicomiso, tal como también se reconoce en el comunicado. "Pagar" no es solamente cumplir con la obligación de deshacerse del dinero, también es saber que se lo estoy dando a quien le debo y que él efectivamente lo cobra. Un pago no se hace al vacío sino a la mano del acreedor, y si por alguna cuestión ese dinero no llega a esas manos el pago está mal hecho y está en mi responsabilidad como deudor asegurarme de que pagué bien y a quien correspondía, si no debo realizar de nuevo el pago. Si el pago se lo hago a un tercero (un fideicomiso, por ejemplo) y ese tercero no cumple con el mandato, yo tengo un derecho de reclamarle al tercero por incumplimiento -y podré iniciar una acción judicial con él- pero eso no me exime de mi deber de pago con mi acreedor, quien no cobró. Por lo tanto tendría que pagar de nuevo y demandar al tercero que intervino e incumplió.
Está claro que la situación es insólita. De hecho, esta tarde el juez Griesa retuvo el pago efectuado ayer por Argentina, pero no embargó dichos fondos. Se desconoce bajo qué concepto es que el magistrado decidió esta "retención" que resulta suspensiva del acto de pago-y-cobro de los servicios de deuda. Parece que los libretos son nuevos en este campo, incluso para un magistrado federal octogenario como el que actúa.
Ir a la Corte de La Haya y reclamar responsabilidad internacional
Otro aspecto jurídico importante y que no fue tomado demasiado en cuenta fue el hecho de que Argentina advirtió a los EE.UU. que las consecuencias de los actos por su poder judicial le podrían implicar caer en responsabilidad internacional, lo cual es interesante como argumento. "Esta decisión soberana de la República Argentina implica advertir respecto de las concecuencias de sus actos a los Estados Unidos por la responsabilidad internacional que le cabe por las decisiones de su Poder Judicial (...)" e involucra también a terceros en esta misma advertencia.
Hace unos días, una radio me entrevistó preguntándome si Argentina podía ir a la Corte de La Haya (la Corte Internacional de Justicia o CIJ) para demandar a los fondos buitres. Mi respuesta fue negativa, pues solamente pueden acudir a la CIJ Estados miembros del Estatuto de dicha Corte y de la ONU. Existe una segunda función no contenciosa de la CIJ pero que está reservada para las consultas que puderan hacer organismos internacionales ante casos concretos. Sin embargo, la posibilidad planteada por el comunicado sí es posible pues se trata de una demanda entre Estados: Argentina puede demandar a EE.UU. por un caso de responsabilidad internacional por actos de sus poderes y funcionarios públicos, en este caso el Poder Judicial y un juez federal.
En el derecho internacional existen dos tipos de responsabilidad internacional de Estado: los referidos a actos ilícitos (responsability) y los referidos a actos no prohibidos por el derecho interacional (liability). Los casos de responsabilidad del Estado por actos ilícitos en el derecho internacional está regulado por la Resolución 56/83 del año 2001 de la Asamblea General de la ONU. En la misma se plantea el cumplimiento de solamente dos requiscitos para encontrar un caso de responsabilidad: a) que se dé frente a la violación de una norma internacional; y b) que ese acto u omisión que resulta violatorio de una norma sea atribuible al Estado que es reclamado.
La pregunta es: ¿cuál sería la norma internacional violada en este caso? En el comunicado se mencionan el Carta de la OEA (Art. 61), la Carta de la ONU (Art. 2, Inc. 1 y 4), el convenio constitutivo del FMI (Art. 4), y el derecho de reclamar "ante el Tribunal Internacional de La Haya como sujeto de derecho internacional", punto que veremos más adelante.
En principio:
- El Art. 61 de la Carta de la OEA habla de la reunión consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, que habrá de celebrarse para resolver problemas de carácter urgente y de interés común para los Estados americanos.
- El Art. 2 de la Carta de la ONU establece los siete propósitos de la organización. El 1ro es que la ONU se basa en el principio de igualdad soberana de todos sus miembros. El 4to habla de la abstención de recurrir o amenazar con el uso de la fuerza contra la integridad territorial o independencia política de cualquier Estado.
- El Art. 4 del Convenio de Bretton Woods del FMI habla sobre las obligaciones referentes a regímenes de cambio. Las obligaciones generales establecen que todo país miembro: i) hará lo posible, teniendo debidamente en cuenta sus circunstancias, para orientar sus políticas económicas y financieras hacia el objetivo de estimular un crecimiento económico ordenado con razonable estabilidad de precios; ii) procurará acrecentar la estabilidad fomentando condiciones fundamentales y ordenadas, tanto económicas como financieras, y un sistema monetario que no tienda a producir perturbaciones erráticas; iii) evitará manipular los tipos de cambio o el sistema monetario internacional para impedir el ajuste de la balanza de
pagos u obtener ventajas competitivas desleales frente a otros países miembros, y iv) seguirá políticas cambiarias compatibles con las obligaciones a las que se refiere esta Sección.
Un problema que se dispara es saber si la Corte Internacional de Justicia es el lugar adecuado para presentar estos reclamos. La cuestión no es tan automática pues la CIJ no es una "corte suprema internacional", como muchas veces suele indentificársela. Por ejemplo, una de las conclusiones interesantes del fallo de la CIJ sobre el caso "Pasteras sobre el Río Uruguay" entre Argentina y Uruguay fue que la CIJ se declaró competente para tomar casos sobre temas ambientales, como era el reclamo por contaminación que Argentina sumó en la demanda y que finalmente la Corte desestimó por falta de pruebas.
En cuanto al hecho de reclamar "como sujeto de derecho internacional" ante la CIJ no es viable que este reclamo se vea por violación de una norma, uno de los requisitos centrales para incurrir responsabilidad internacional, puesto que EE.UU. -el juez Griesa en este caso- no está cometiendo en forma directa una violación sino que toma decisiones siguiendo las normas estadounidenses que Argentina oportunamente adoptó en sus bonos de deuda.
Pero tampoco quita que lo que se esté haciendo se esté haciendo "bien". Es cierto lo que se menciona en el comunicado que "Acatar una sentencia no puede exigir el incumplimiento de las obligaciones asumidas." Argentina tiene muchas obligaciones. No puede, por ende, exigírsele que viole una norma para cumplir con otra. Y este párrafor puede ser bien tomaro para criticar mucho del sistema jurídico internacional, absolutamente fragmentado y muchas veces con obligaciones cuyos efectos resultan contrapuestos a otras normas. Valga como ejemplo el deber del Estado de respetar el derecho humano al agua potable versus las obligaciones que el mismo Estado asume en los tratados de protección de inversiones (TBI) y que protegen a las empresas prestatarias de servicios de agua mantener sus concesiones aún cuando puedan brindar agua con altos niveles de nitratos a los permitidos, como fue en caso "Aguas Argentinas" que la transnacional Suez ganó a la Argentina en el CIADI.
En derecho internacional es posible ser responsable y tener que indemnizar frente a casos en que incluso se está cumpliendo con todas las normas internacionales. Son los casos de responsabilidad sine delicto o por actos no prohibidos. Empero, en el sistema internacional aún no tenemos una norma aprobada por los Estados que regule este tipo de responsabilidad y que perfectamente podría caberle a EE.UU. por colocar en riesgo de quiebra a la Argentina o la desestabilización del sistema internacional. El tema en ese caso es el "riesgo". El mero riesgo no constituye responsabilidad: allí tiene que haber daño. Argentina debe argumentar muy bien, esta vez con pruebas, la existencia de daño probado para no caer en situaciones con finales como el de las pasteras.
Como vemos de todo lo que puede obtenerse de su lectura, este es sin dudas uno de los pasajes más importantes del comunicado del gobierno nacional.
Colofón
Hay mucho para revisar y reflexionar. Continuar en el presente estado de situación, pretendiendo mantener obligaciones que resultan contrapuestas en sus efectos, es sostener la hipócrita aseveración de que el Estado lo puede todo. Cuando se deniegan reclamos salariales o aumentos presupuestarios y se insiste en "honrar" los compromisos internacionales en materia de deuda, se está frente a estos casos.
Pero quizás lo más interesante es que se tome conciencia real (y entiendo que hasta cierto punto esto comienza a verse) de que los Estados tienen que retomar las riendas de este sistema internacional, pues son ellos los legitimados y únicos encargados de fijar las reglas para regular una variedad de vacíos legales que existen hoy en el derecho internacional. Sobre esos espacios vacíos, sobre esa "a-legalidad", es que los vuitres del sistema financiero actúan. Si no, seremos espectadores de un festín donde el manjar ha de ser nada menos que nuestro futuro.
nuevamente es la deuda pública. En el día de ayer, el gobierno argentino anunció el pago por unos US$ 1.000 millones en Nueva York bajo concepto de servicios de deuda en el último día hábil frente al vencimiento de su pago en cuotas a los bonistas que acordaron dentro del canje de los años 2005 y 2010, y que son poco más del 92% de los acreedores.
El pago se hizo incluso con una orden de embarjo sobre su cabeza, emitida por el juez Thomas Griesa de jurisdicción norteamericana, y sobre quien cayó la causa que iniciaron los otros bonistas: los que no ingresaron al canje y que equivale al 7% de los bonistas, a lo que en estos días se los asigna como lo que son: "fondos buitres".
Ayer, el Ministro de Economía Axel Kicillof, en un fuerte comunicado anunció este pago. Hasta hace un par de días atrás Argentina prácticamente "rogaba" por un espacio de negociación ante el juez Griesa. Este espacio era posible durante el período que fue previo al dictado de la sentencia de Griesa, pero ninguna de las partes -ni los fondos buitres, ni Argentina- apostaron por él, esperando la decisión de la Corte Suprema norteamericana para determinar si habría o no de tomar el caso dada las efectivas repercusiones del mismo más allá de la deuda argentina.
Griesa había aprobado la medida cautelar de embargo sobre los fondos que Argentina depositara para así actuar de acuerdo a las leyes estadounidenses sobre las que los bonos de deuda cedían la jurisdicción soberana nacional en favor de tribunales extranjeros, en este caso de Nueva York. Es un tipo de cláusula muy usada en los bonos de deuda, pero no por ello admisible al modo de ver de quien suscribe.
De nevo la prórroga de jurisdicción
La jurisdicción de un país es uno de los atributos de su soberanía. Es la capacidad de poder dirimir conflictos dentro de su territorio. Es la potestad que el Estado se guarda para intervenir judicialmente como un poder público e independiente frente a todas las personas -físicas y/o jurídicas- que actúen en su propio territorio. Es decir "acá mando yo".
Argentina, así como muchos otros países, han incurrido desde 1976 en adelante en una práctica que -por los evidentes resultados- demuestra un altísimo riesgo, y es el entregar esa parte de soberanía a juzgados de otros Estados, cediendo así su inmunidad de jurisdicción. La inmunidad de jurisdicción, que ahora parece volver a reclamarse según el comunicado oficial de ayer, es la imposibilidad de que el Estado sea llevado a juicio ante los tribunales internos de otro Estado extranjero. Claro, al lector inmediatamente tiene que sorprenderle que estas palabras contradigan abiertamente el hecho de que todo el juicio sobre los bonos de deuda en poder de los fondos buitres que no entraron al canje (holdouts) esté siendo decidido en un tribunal de Nueva York y con ley norteamericana, tal como reconoce el mismo comunicado ("bonos bajo ley extranjera" sic). De este modo nos encontramos bajo un caso de prórroga de jurisdicción, que no es más que una forma de cesión de la soberanía de un Estado.
El problema ya está hecho. Y se sigue haciendo. Más que la responsabilidad de tal o cual gobierno, lo preocupante es la lógica de pensamiento seguida ininterrumpidamente por los expertos en estos temas: "si uno no prorroga la jurisdicción en estas cosas nadie comprará esos bonos". Y entiendo que el error reside, precisamente, en que ésa es la forma de pensar de los acreedores. Se piensa en los beneficios de ellos y no en los perjuicios que significa para el país la entrega de uno de los aspectos esenciales de la soberanía del Estado, lo cual constituye un verdadero problema para quienes, en definitiva, recae el peso de la deuda externa: el pueblo argentino.
Así es cómo se ha incluido esta cláusula (muchas veces llamada "Cláusula Martínez de Hoz") en los bonos de deuda emitidos por la dictadura militar de 1976, en los bonos de los años ´80, en los bonos del Plan Brady de los ´90, en los del "Megacanje" del 2001 (estafa que hoy intenta no prescribir para continuar siendo investigada por el Estado y bajo la cual Domingo Cavallo es imputado), así como los del canje del 2005 y del 2010, respectivamente. Porque todos estos bonos tienen "ley extranjera", lo cual constituyen un problema serio a futuro de acuerdo con la experiencia que estamos viendo por estos días.
El CIADI
Pero no sólo eso. La prórroga de jurisdicción también figura en los 58 tratados bilaterales de protección de inversiones (comunmente llamados TBI) que Argentina firmó con una serie de Estados, y de los cuales se encuentran en vigencia 55. En este caso, la cesión de jurisdicción de los TBI es en favor de un orgaismo internacional: el CIADI, que es el centro de arbitraje internacional donde las empresas transnacionales inversoras en el país pueden demandar al Estado argentino. Por cierto, el CIADI también tiene sede en EE.UU., en Washington, en las oficinas del Banco Mundial.
Allí, en el CIADI, es a donde un conjunto de bonistas italianos dedició emplazar su demanda para el cobro de una indemnización tras la crisis de 2001 y tras la reestructuración de la deuda en 2005. Nucleados en una causa común ("Abaclat y otros c/ República Argentina", caso Nro. ARB/07/5) y coordinados por el lobista italiano Nicola Stock, su reclamo fue presentado ante el CIADI -y no ante la justicia estadounidense- diractamente en febrero de 2007. El tribunal arbitral, compuesto por tres miembros -uno de ellos nombrado por Argentina, el otro por los demandantes y el tercero de común acuerdo- se constituyó en febrero de 2008 y el caso se encuentra aún pendiente por un monto de US$ 2.700 millones. El lobby en cuestión está institucionalizado en la llamada American Task Force Argentina, con spots que muchas veces alcanzan puestas en escena dignas de Oliver Stone, aunque con un componente ideológico muy distinto por cierto. Algunos analistas etienden que el laudo arbitral debería ser emitido por estas semanas, con lo cual lo que está ocurriendo con los bonos de los fondos buitres en el juzgado de Griesa viene mucho a "embarrar la cancha".
Hasta el momento, Argentina, ha optado por contiuar con esta práctica. De hecho, por las señales (y más que "señales", actos) que han podido observarse, Argentina no ha optado como viable el alejarse de este tipo de mecanismos, por el contrario.
En medios de masiva circulación se ha publicado que la demanda de los bonistas italianos en el CIADI "no tendría ningún efecto real, ya que los supuestos beneficiarios tendrían que recurrir ante la justicia para que un tribunal de esa órbita pueda hacer valer esos derechos." (Página/12, "Buitres que vuela bajito", 26/06/14). Y efectivamente tal fue la posición que Argentina sostuvo. Sin embargo, ese mismo diario se ocupó oportunamente de informar públicamente el fin de dicha posición el 19/10/13, cualdo el Estado argentino decidió unilateralmente pagar 5 demandas del CIADI al mismo tiempo, calificando tal decisión como que "El CIADI empieza a ser historia antigua" (sic). Hoy vemos lo lejos que estamos de aquella aseveración... Resulta difícil -o al menos sería caprichoso-, con 5 demandas pagadas, seguir sosteniendo el "ningún efecto" de las demandas en el CIADI para la Argentina, que las ha utilizado como "gesto" más que simbólico para acercarse a los mercados financieros internacionales, a EE.UU. para un voto favorable de nuevas líneas de préstamos (que no se dieron) y de la justicia estadounidense, de cuyos resultados ya conocemos.
¿Cómo es que los vuitres italinos pueden demandar ante el CIADI en vez de hacer como los vuitres de NML que lo hicieron en los tribunales de Nueva York? Buena pregunta. Argentina ha firmado todo ceciendo jurisdicción a granel, por "el miedo a...": miedo a que los bonistas no tomaran los bonos, miedo a que nos calificaran como un país de alto riesgo, miedo a enfrentar un estado de cesasión de pagos, miedo a la crisis, miedo a "caernos del mundo". Miedo o -a estas alturas- costumbre. Una triste costumbre, vale decir, de repetir la rórroga de jurisdicción sin analizar lo que implica ni sus riesgos. A hacerlo como algo ya aceptado, recurrente, "normal". Quizás por eso Argentina haya firmado el acuerdo entre YPF y la petrolera estadounidense Chevron por la explotación en Vaca Muerca prorrogando la jurisdicción en favor de los tribunales de París. Quizás por eso Argentina mantiene, sin denunciar ni anular, 55 TBIs que habilitan jurisdicción en favor de tribunales internacionales como los del CIADI. El tema es que ahora pueden sentirse los riesgos que implican la ceción de jurisdicción en favor de leyes extranjeras, y el gobierno obligadamente tiene que estar tomando nota de esto.
Aspectos jurídicos del comunicado
Uno de los pasajes más importantes del comunicado de ayer, empero, no fue el anuncio del pago post factum, sino algunas consideraciones jurídicas sobre derecho internacional que éste incluyó.
El primero, obviamente, es el reconocimiento de la jurisdicción cedida: se trata de "bonos bajo ley extranjera" pero que fueron emitidos por el Estado argentino.
El segundo: "Este pago se realiza en virtud de la decisión soberana de la República Argentina, que ratifica en este acto su firme e irrestricta voluntad de cumplimiento, (...)". No son sólo palabras. Más allá de la cuestión política de que Argentina insiste en pagar la deuda, lo que allí se observa es la calificación de este pago como un acto soberano, un acto iure imperii según la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.
Previo a los años ´60 y ´70 la doctrina y la jurisprudencia internacional entendía que la inmunidad del Estado era absoluta y que no se podía llevar a un Estado ante ningún tribunal extrajero sin su consentimiento. A partir de dichos años la doctrina a nivel internacional sobre inmunidad del Estado empezó a relativizarse dependiendo del tipo de acto que el Estado realizara. Este cambio de criterio tiene pros y contras. Dentro de los pros, permite que un Estado extranjero responda ante incumplimientos de contratos en territorio nacional por actos que podría efectuar cualquier particular (actos de gestión o iure gestionis). En Argentina, el fallo Manauta c/ Embajada de la Federación Rusa, de 1994, es un caso de referencia: se trató de un empleado en una publicación de la Embajada de Rusia en Buenos Aires que fue despedido y reclamaba justa indemnización y haberes caídos. Manauta planteó su caso como cualquier otro trabajador despedido en forma injustificada: planteando una demanda ante un juzgado laboral en los tribunales argentinos. El problema radicaba en quien era el demandado: la embajada es una representación de un Estado extranjero dentro del territorio nacional, la cual posee inmunidades otorgadas por el Estado territorial para el buen desenvolvimiento de sus relaciones diplomáticas con nuestro país. Por ende, el demandado no era ese “brazo” sino el cuerpo todo: Rusia. Se trataba de una demanda contra Rusia (un Estado extranjero) dentro de la jurisdicción nacional argentina, lo que significaba el sometimiento de la soberanía rusa a la justicia argentina. Algo en principio incompatible.
El caso llegó ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) quien se hizo eco de los cambios doctrinarios a nivel internacional y falló en favor de Manauta basándose en la distinción entre los actos iure gestionis–que debían admitir una caída de la inmunidad soberana del Estado ante los tribunales locales, ya que se trataba de una actividad que podía ser asumida de igual manera por un particular privado, como es el caso de un contrato de trabajo- de lo que podían ser actos de imperio (iure imperii) o actos soberanos del Estado, que solamente podían ser efectuados por el Estado como expresión de dicha soberanía. En mayo de 1995, luego del fallo Manauta, se sancionó la Ley 24.488 sobre inmunidad del Estado ante tribunales extranjeros y que recepta la doctrina tomada en el fallo de la CSJN y que permite que un particular pudiera llevar a juicio a su empleador aunque fuera un Estado extranjero y reclamar su indemnización -aunque cabe destacar que para poder hacer efectivo ese cobro debe probarse el carácter de particular del destino de los fondos del Estado y así no sólo derribar la inmunidad de jurisdicción sino también su inmunidad de ejecución (la imposibilidad de poder ser embargado, por ejemplo) de la cual también goza todo Estado-.
Pero no todo son flores. La relativización de la inmunidad soberana de Estado también favoreció a los acreedores internacionales en materia de deuda externa, pues en definitiva son -al igual que el pobre Manauta- particulares privados con obligaciones sin cobrar de un Estado extranjero.
Recurrentemente salen a la luz las amenazas en torno a los embargos internacionales que Argentina debe enfrentar por su deuda: el temor a que nos embarguen el avión presidencial, las embajadas, stands en ferias internacionales, etc. Si los Estados no gozaran de inmunidad para el cumplimiento de sus fines públicos, todas estas amenazas serían ciertas. Así como es jurídicamente imposible (además de inmoral) el entregar en prenda la bandera nacional o el hipotecar la Casa de Gobierno, las embajadas tampoco pueden embargarse o rematarse siempre que figuren dentro del patrimonio público del Estado, cumplan tal fin, y no hayan sido objeto de cesiones en materia de jurisdicción.
El comunicado de ayer refuerza la idea de que el acto de pago es un acto soberano (iure imperii) y por ende no debería ser objeto de compulsiones que le caben a un privado común, como ser una medida cautelar como el embargo. Empero, el Estado ya cedió su jurisdicción soberana sobre esta cuestión cuando designó a la justicia de Nueva York (de donde es Griesa) como el foro aplicable. Por ende el embargo, aunque polémico, podría hacerse de todos modos.
Un tercer aspecto jurídico es que Argentina entiende que ya pagó. Pero en derecho "quien paga mal, paga dos veces", como dice la máxima jurídica. Efectivamente Argentina pagó, pero no a los bonistas sino a un fondo fiduciario, un fideicomiso, tal como también se reconoce en el comunicado. "Pagar" no es solamente cumplir con la obligación de deshacerse del dinero, también es saber que se lo estoy dando a quien le debo y que él efectivamente lo cobra. Un pago no se hace al vacío sino a la mano del acreedor, y si por alguna cuestión ese dinero no llega a esas manos el pago está mal hecho y está en mi responsabilidad como deudor asegurarme de que pagué bien y a quien correspondía, si no debo realizar de nuevo el pago. Si el pago se lo hago a un tercero (un fideicomiso, por ejemplo) y ese tercero no cumple con el mandato, yo tengo un derecho de reclamarle al tercero por incumplimiento -y podré iniciar una acción judicial con él- pero eso no me exime de mi deber de pago con mi acreedor, quien no cobró. Por lo tanto tendría que pagar de nuevo y demandar al tercero que intervino e incumplió.
Está claro que la situación es insólita. De hecho, esta tarde el juez Griesa retuvo el pago efectuado ayer por Argentina, pero no embargó dichos fondos. Se desconoce bajo qué concepto es que el magistrado decidió esta "retención" que resulta suspensiva del acto de pago-y-cobro de los servicios de deuda. Parece que los libretos son nuevos en este campo, incluso para un magistrado federal octogenario como el que actúa.
Ir a la Corte de La Haya y reclamar responsabilidad internacional
Otro aspecto jurídico importante y que no fue tomado demasiado en cuenta fue el hecho de que Argentina advirtió a los EE.UU. que las consecuencias de los actos por su poder judicial le podrían implicar caer en responsabilidad internacional, lo cual es interesante como argumento. "Esta decisión soberana de la República Argentina implica advertir respecto de las concecuencias de sus actos a los Estados Unidos por la responsabilidad internacional que le cabe por las decisiones de su Poder Judicial (...)" e involucra también a terceros en esta misma advertencia.
Hace unos días, una radio me entrevistó preguntándome si Argentina podía ir a la Corte de La Haya (la Corte Internacional de Justicia o CIJ) para demandar a los fondos buitres. Mi respuesta fue negativa, pues solamente pueden acudir a la CIJ Estados miembros del Estatuto de dicha Corte y de la ONU. Existe una segunda función no contenciosa de la CIJ pero que está reservada para las consultas que puderan hacer organismos internacionales ante casos concretos. Sin embargo, la posibilidad planteada por el comunicado sí es posible pues se trata de una demanda entre Estados: Argentina puede demandar a EE.UU. por un caso de responsabilidad internacional por actos de sus poderes y funcionarios públicos, en este caso el Poder Judicial y un juez federal.
En el derecho internacional existen dos tipos de responsabilidad internacional de Estado: los referidos a actos ilícitos (responsability) y los referidos a actos no prohibidos por el derecho interacional (liability). Los casos de responsabilidad del Estado por actos ilícitos en el derecho internacional está regulado por la Resolución 56/83 del año 2001 de la Asamblea General de la ONU. En la misma se plantea el cumplimiento de solamente dos requiscitos para encontrar un caso de responsabilidad: a) que se dé frente a la violación de una norma internacional; y b) que ese acto u omisión que resulta violatorio de una norma sea atribuible al Estado que es reclamado.
La pregunta es: ¿cuál sería la norma internacional violada en este caso? En el comunicado se mencionan el Carta de la OEA (Art. 61), la Carta de la ONU (Art. 2, Inc. 1 y 4), el convenio constitutivo del FMI (Art. 4), y el derecho de reclamar "ante el Tribunal Internacional de La Haya como sujeto de derecho internacional", punto que veremos más adelante.
En principio:
- El Art. 61 de la Carta de la OEA habla de la reunión consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, que habrá de celebrarse para resolver problemas de carácter urgente y de interés común para los Estados americanos.
- El Art. 2 de la Carta de la ONU establece los siete propósitos de la organización. El 1ro es que la ONU se basa en el principio de igualdad soberana de todos sus miembros. El 4to habla de la abstención de recurrir o amenazar con el uso de la fuerza contra la integridad territorial o independencia política de cualquier Estado.
- El Art. 4 del Convenio de Bretton Woods del FMI habla sobre las obligaciones referentes a regímenes de cambio. Las obligaciones generales establecen que todo país miembro: i) hará lo posible, teniendo debidamente en cuenta sus circunstancias, para orientar sus políticas económicas y financieras hacia el objetivo de estimular un crecimiento económico ordenado con razonable estabilidad de precios; ii) procurará acrecentar la estabilidad fomentando condiciones fundamentales y ordenadas, tanto económicas como financieras, y un sistema monetario que no tienda a producir perturbaciones erráticas; iii) evitará manipular los tipos de cambio o el sistema monetario internacional para impedir el ajuste de la balanza de
pagos u obtener ventajas competitivas desleales frente a otros países miembros, y iv) seguirá políticas cambiarias compatibles con las obligaciones a las que se refiere esta Sección.
Un problema que se dispara es saber si la Corte Internacional de Justicia es el lugar adecuado para presentar estos reclamos. La cuestión no es tan automática pues la CIJ no es una "corte suprema internacional", como muchas veces suele indentificársela. Por ejemplo, una de las conclusiones interesantes del fallo de la CIJ sobre el caso "Pasteras sobre el Río Uruguay" entre Argentina y Uruguay fue que la CIJ se declaró competente para tomar casos sobre temas ambientales, como era el reclamo por contaminación que Argentina sumó en la demanda y que finalmente la Corte desestimó por falta de pruebas.
En cuanto al hecho de reclamar "como sujeto de derecho internacional" ante la CIJ no es viable que este reclamo se vea por violación de una norma, uno de los requisitos centrales para incurrir responsabilidad internacional, puesto que EE.UU. -el juez Griesa en este caso- no está cometiendo en forma directa una violación sino que toma decisiones siguiendo las normas estadounidenses que Argentina oportunamente adoptó en sus bonos de deuda.
Pero tampoco quita que lo que se esté haciendo se esté haciendo "bien". Es cierto lo que se menciona en el comunicado que "Acatar una sentencia no puede exigir el incumplimiento de las obligaciones asumidas." Argentina tiene muchas obligaciones. No puede, por ende, exigírsele que viole una norma para cumplir con otra. Y este párrafor puede ser bien tomaro para criticar mucho del sistema jurídico internacional, absolutamente fragmentado y muchas veces con obligaciones cuyos efectos resultan contrapuestos a otras normas. Valga como ejemplo el deber del Estado de respetar el derecho humano al agua potable versus las obligaciones que el mismo Estado asume en los tratados de protección de inversiones (TBI) y que protegen a las empresas prestatarias de servicios de agua mantener sus concesiones aún cuando puedan brindar agua con altos niveles de nitratos a los permitidos, como fue en caso "Aguas Argentinas" que la transnacional Suez ganó a la Argentina en el CIADI.
En derecho internacional es posible ser responsable y tener que indemnizar frente a casos en que incluso se está cumpliendo con todas las normas internacionales. Son los casos de responsabilidad sine delicto o por actos no prohibidos. Empero, en el sistema internacional aún no tenemos una norma aprobada por los Estados que regule este tipo de responsabilidad y que perfectamente podría caberle a EE.UU. por colocar en riesgo de quiebra a la Argentina o la desestabilización del sistema internacional. El tema en ese caso es el "riesgo". El mero riesgo no constituye responsabilidad: allí tiene que haber daño. Argentina debe argumentar muy bien, esta vez con pruebas, la existencia de daño probado para no caer en situaciones con finales como el de las pasteras.
Como vemos de todo lo que puede obtenerse de su lectura, este es sin dudas uno de los pasajes más importantes del comunicado del gobierno nacional.
Hay mucho para revisar y reflexionar. Continuar en el presente estado de situación, pretendiendo mantener obligaciones que resultan contrapuestas en sus efectos, es sostener la hipócrita aseveración de que el Estado lo puede todo. Cuando se deniegan reclamos salariales o aumentos presupuestarios y se insiste en "honrar" los compromisos internacionales en materia de deuda, se está frente a estos casos.
Pero quizás lo más interesante es que se tome conciencia real (y entiendo que hasta cierto punto esto comienza a verse) de que los Estados tienen que retomar las riendas de este sistema internacional, pues son ellos los legitimados y únicos encargados de fijar las reglas para regular una variedad de vacíos legales que existen hoy en el derecho internacional. Sobre esos espacios vacíos, sobre esa "a-legalidad", es que los vuitres del sistema financiero actúan. Si no, seremos espectadores de un festín donde el manjar ha de ser nada menos que nuestro futuro.
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